新形势下地方立法的思考与实践(上)
◆ 石海钦
在法治社会中，立法权是最高权力，在国家权力体系中居于核心地位，地方立法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，在我国的法治建设中发挥着不可替代的重要作用。
一、地方立法在我国法律体系建设中的地位和作用
（一）我国法律体系建设的发展过程
在了解地方立法建设情况之前，有必要先对我国的立法体制有所简要了解。总的来看，我国的立法体制经历了一个与时俱进、逐步分权、规范程序的调整过程。
新中国成立初期，我国仅有宪法、土地改革法、婚姻法、工会法、惩治反革命条例、惩治贪污条例等法律法规。1954年制定的宪法，将立法权集中到了全国人民代表大会，当时的做法是基于立法是国家的大事，权限应当高度集中。1954—1957年,全国人大及其常委会、国务院及各部委仅制定法律、行政法规及部门规章700余件。后来感到“百法待立”，仅靠几千名全国人大代表共同行使立法权不太现实，于是将部分立法权分权于全国人大常委会。在实践中，又感到大量的工作没有制度、没有规矩、没有章法不行，因此，国务院当时的各种政令也就具备了法的特征，起着规范社会行为的作用。由于我国幅员辽阔，人口众多，各地情况差异很大，政治经济文化发展很不平衡，中央立法涉及地方具体问题时就难以统筹把握，因此，十一届三中全会又提出了赋予地方立法权。1979年五届全国人大常委会重新修订的地方组织法，赋予了省级人大及其常委会地方立法权。1982年再次修改地方组织法时，才赋予了较大市人大及其常委会地方立法权。但又同时规定制定的法规需要报请省人大常委会批准。与此同时，还赋予了省级和较大市人民政府规章制定权，但规章必须经过备案审查。我市是从1986年国务院批准为较大的市后才拥有地方立法权的。
由此可见，我国目前的法律体系大体是由全国人大及其常委会的国家立法、国务院及各部委和省级政府及较大市政府的行政立法和地方立法三个部分组成的。
为了更好地规范立法工作，第九届全国人民代表大会于2003年3月15日通过了《中华人民共和国立法法》，对立法的权限、程序等方面都作出了明确的规定。立法法第八条明确规定了十项事项属于国家的专属立法权，立法法第六十四条明确规定了地方立法可以就三类事项作出规定：一是可以制定法律、行政法规的实施性法规。国家的立法往往比较概括、比较原则，这是我国地域辽阔、各地情况不同的国情所决定的。比如，国家立法及国务院所作的行政处罚规定，往往都会有一个幅度，这是非常必要的，同时也给行政执法一定的自由裁量权，各地在执行的时候就需要在国家规定的处罚范围内，根据各地的实际情况作出具体规定，这样就能比较好地落实国家的法律和国务院的行政法规。二是属于地方性事务，需要制定地方性法规的事项。在实际中有一些纯属地方管理的事务，而且这些事项也不可能通过国家立法作出具体规定来解决，单靠政府下文规定，又会涉及行政许可、行政处罚等一系列法律问题，这就需要通过地方立法予以解决。三是在全国人大及其常委会专属立法权之外的其他事项，国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地的具体情况和实际需要，在不与上位法抵触的前提下可以先制定地方性法规，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止，这就是我们常说的试验性或者先行性立法。
（二）立法权适度下放的本意及地方立法承载的任务
赋予地方立法权的本意，主要是考虑到我国地域广阔，各地区发展不平衡，面对的地方性事务各异，国家法律、法规不可能也不必要全面予以规范。地方立法作为整个国家法律体系的重要组成部分，是国家立法的延伸、细化和补充。在形成中国特色社会主义法律体系的过程中，地方立法起着拾遗补缺、试验先行的作用。做好地方立法工作，有助于保证法律、行政法规在本地区的贯彻实施，有助于形成中国特色社会主义法律体系。同时，在全面建设小康社会的进程中，有许多新情况、新问题都需要用地方立法来加以规范和引导，有许多做法和经验需要用地方立法来巩固和发展。
就地方性法规承载的任务看，地方性法规作为社会主义法律体系的补充，主要任务就是根据各地的特殊性，拾遗补缺，着重解决本地突出而国家立法没有或不宜解决的问题。通过制定创制性或探索性法规，突出地方特色，促进本地改革开放和经济社会的发展。
地方立法虽然层级效力低，但它是把国家法律规定的原则落到实处的一项具体举措，在行政审判中，它是法院审判的依据，而行政规章只是法院的参考。同时, 地方立法不仅在社会主义法律体系建设中发挥了无可替代的重要作用,而且在很多方面做了有益的探索和试验,为国家立法做出了很大的贡献。
二、地方立法面临的新情况和新问题
概括地讲，有六个方面的新情况：
（一）立法的空间越来越小。从量上看，随着法制建设进度的加快，全国人大和省人大及其常委会立法数量逐年增多。截止目前，全国人大及其常委会先后制定颁布了400多件法律、法律解释及有关决定，国务院先后制定了900多件行政规章，如果加上地方制定的8000多件，全国的法律、法规已近万件。应该说，国家政治、经济和社会生活的各个方面基本上都做到了有法可依。从质上看，国家、省的法律、法规越来越具体、明确，如交通安全法，把开车打手机都已经写进了国家的法律中。从权限来看，许多法律、法规的制定权都控制到国家和省级人大及其常委会。立法法明确规定了十项内容属于国家的专属立法权，地方不能立法。省人大常委会强调要多立涉及全省性的法规，少立个性化的法规，不立重复性的法规。所以说，我们的地方立法只能是拾遗补缺。
（二）行政许可法、行政处罚法、行政复议法以及将要出台的行政强制法、行政程序法，都对规范政府行为有了更加明确的要求。行政许可法要求所有行政审批的项目都必须有法律、法规依据，除法律、法规外，各部门（包括国务院各部委）都无权设定行政许可项目。省政府确实需要设定的行政许可事项，仅有一年的临时设定权，一年后，就必须废止或者上升为法规。根据行政处罚法的规定，我省人大常委会明确规定了较大的市人民政府设定罚款的额度：对非经营性活动中的违法行为所设定罚款超过1000元的、对经营性活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款超过30000元的、无违法所得的，设定罚款超过10000元的，都必须由法律法规规定，行政规章都不允许越权设定，执法主体也必须是县级行政主管部门。有的乡镇规定：燃烧一堆秸秆罚款10000元，这是一种严重的越权行为乡镇政府既没有制定罚款规定的权力，也没有执行罚款的权力，因为它既不是立法机关，又不是行政执法主体。将要出台的行政强制法将对政府部门的所有强制性行为作出限制。同时，立法法对我们的地方立法工作也提出了新的要求。
（三）地方立法工作更加规范。省人大常委会2003年就印发了《河南省立法技术规范》、《关于加强地方性法规起草的意见》，对地方立法的体例、内容、用语、格式都做出了十分明确的规定。
（四）对上位法的引用有了新的要求。按照有关方面的解释，把国家的法律、法规引用到地方性法规中，就是降低了上位法的法律地位。所以，凡是上位法有的条款，原则上不准照抄照搬。在制定地方性法规时，有些规定如果不引用上位法不能使结构内容完整，如果引用了又有照抄照搬上位法之嫌，这就加大了地方立法的难度。
（五）对地方性法规格局的要求有了新的变化。过去要求法规结构要完整，现在，则不过分地追求形式的完美，不片面追求所谓法规结构的完整性，也就是说，只要能解决问题，宜长则长，宜短则短。
（六）地方立法的误区仍未消除。由于长期受计划经济的影响，有许多部门的同志对当前形势发展、社会进步认识不到位；对以人为本的立法指导思想理解不够深；对行政许可、行政处罚设定的要求不清楚。在立法工作中仍惯用计划经济的思维模式，思想上存在种种误区：有的想通过立法巩固、扩大、强化管理职能；有的想通过立法扩大、维护部门权力和利益；有的想通过立法融合相关上位法中的“利己”内容，形成利于本单位工作的法律法规“共同体”。
（作者系市人大常委会副主任）