地方立法创新应然性研究
◆ 牛振宇
欲行法治，必先立法，有法可依乃法治之基。我国是单一制国家治理模式，囿于一元化的法权理念，时至今日国家相关法律文件包括立法法等仍极力避免使用“地方立法权”这一概念，但随着1982年地方组织法修订将地方性法规制定权扩大到较大的市的人大常委会，“一元立法体制”已被“一元两级多层次的立法体制”所取代，“地方立法权”为理论与实务界普遍认可。地方立法权的实然性毋庸置疑，但立法实践中诸如“景观式立法”、“良法劣质运行”等现象的存在，一定程度上反映出地方立法创新的理性不足。为此，从规则确立和遵循的角度对地方立法创新加以研究具有着现实必要性。
现阶段我国地方立法从权力来源上可以分为两种，一种是由宪法和组织法等法律设定的由地方人大及其常委会享有的立法权，即一般立法权；一种是由全国人大或其常委会通过授权决定授予的权力，又称特别立法权，如深圳等经济特区获得的专门立法权。在授权立法的情形下，中央是将自己的立法权力授予经济特区的人大及其常委会行使，即该授出之权力授权主体已经依法享有，而非新创制的。被授权者的立法“具有代行国家在经济特区立法的性质”。授权立法的主体除了经济特区，还包括特区所在的省人大及其常委会、国务院。因此，授权立法不构成分权。相反，一般立法权源自法律直接规定，而非源于中央立法权的授予或“让渡”，是主权者在国家机构体系中纵向配置立法权的结果，属于职权立法权，其实质就是本原性的立法分权，这也正是地方立法权之所以成为我国立法权限体制中“一级”的关键所在。本文对地方立法的探讨立足于一般立法权。
改革开放以来，我国逐步确立了社会主义市场经济体制和依法治国国家治理模式。近现代以来的社会实践一再证明，经济体制的市场化与国家治理的法治化有着显著的因应互动关系。受历史文化传统和经济发展实际等因素的制约，我国市场经济的建立更多地需要国家制定竞争规则来引导、促进和规范市场秩序，以达到“强制性制度变迁”的效果。
单一制国家治理模式下，为确保实现法治统一，国家专享立法权最为可靠，但我国的国情决定了相当长时期内适当赋予地方立法权的现实合理性。
一方面，我国幅员辽阔，地域差别很大，各地发展条件、发展程度各异，改革开放以来由东向西形成的区域间经济社会发展的巨大差异就是明证。政策和资源优势的不同，进一步加剧了各地发展的非均衡性、非同构性。如果完全采取国家统一立法的垄断模式，要么不可避免地会出现法律无暇顾及各地差异而只能做原则性规定，以致立法因缺乏针对性和可操作性，只能沦为摆设；要么国家勉为其难地针对地方发展实际勉力进行对应性立法，不仅可能为此陷入疲于奔命的窘境，甚至会劳而无功，因为国家立法周期长、进程慢，加之立法天然地具有滞后性，很多立法从一开始就落后于执法实践的需要。制定切实可行的新法不易，而频繁地修改立法不但要耗费大量人力物力财力，还要面临法律“朝令夕改”而致的立法权威性损害的风险。相反，在国家法律的普适性之下，赋予地方应有的立法权，可以有效提高立法的适应性，因为作为“地方性知识”，立法只有符合当地实际才能切实可行，而地方立法者由于工作生活在基层，与市场主体接触更为直接全面深入，具有明显的“在现场者”优势，能更及时地发现需要加以调整的立法问题，更准确地了解公平竞争的制度需求，更有针对性地设计行之有效的制度规范。
另一方面，地方享有立法权有利于促进地方竞争，推动法律制度创新。上世纪九十年代以来，国家财政与地方财政实行分灶吃饭，最大限度地激发了地方发展经济的积极性。基于发展的考虑和晋升机制的影响，地方既有因地制宜发展经济的强烈愿望，也具备了承担更多地方治理责任的能力。赋予地方适度的立法权，等于赋予地方相应的立法资源，为其发挥主动性和积极性提供很好的平台。因为各地会通过立法创新努力构建更加符合当地市场竞争需求的制度，以实现经济社会发展的全国领先。而制度设计的优劣在发展实际成果的检验下凸显，又会促使各地主动相互学习借鉴，取长补短，完善制度。低效、无效的制度将被取代，有效适用的制度将显现其生命力，从而为国家层面的立法提供很好的参考模板。正如全国人大常委会委员长吴邦国同志指出的：“改革开放和现代化建设中会遇到许多新情况、新问题，一下子都用法律来规范还不具备条件，有的可以先制定行政法规或地方性法规，待取得经验、条件成熟时再制定法律。”
地方立法权的赋予是经济社会发展实践的需要，而其存在的价值则在于地方立法要立足于实际并大胆创新。
从制度层面上看，根据《立法法》第64条之规定，地方立法分为创制性立法、自主性立法和实施性立法三种类型。创制性立法，即除国家专属立法权的范围外，“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”，“根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规”。在无上位法规定的情况下，地方创制性立法的规定无疑具有超前性和创新性。即使是自主性立法，即“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”，以及实施性立法，即“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”，地方立法也不可能完全照搬照抄上位法的规定，而必须立足当地经济社会发展实际并有所突破。否则，地方立法就只会沦为法律之“续貂狗尾”，或“山寨”其他地方的地方性法规，失去存在的意义。比如，2005年2月24日上海市人大常委会通过《上海市机动车道路交通事故赔偿责任若干规定》只有10条，但对《道路交通安全法》第七十六条规定的较为原则的民事责任承担方式进行了富有创造性的细化，不仅针对性强，而且具有很高的可操作性。
需要指出的是，为防止地方立法创新时对国家立法权的入侵，既可以采用明确国家专属立法事项的办法，亦可采取明确地方专属立法事项的办法。《立法法》之所以未采取第二种办法，一是为了突出国家立法的权威，因为通常情况下法律明确某一主体的可为事项，往往是要明确其权力界限，防止权力越界。《立法法》对国家立法事项的规定显然不是基于这一定位；二是要为地方立法创新预留一定的自由空间，在国家立法暂不宜做出规定或非根本性的领域，允许地方开展相应立法并进行创新。这正是《立法法》明确的国家立法事项，有的采用“制度”的表述，如“诉讼和仲裁制度”，而有的则明确为“基本制度”，如“民事基本制度”、“ 基本经济制度”、“ 财政、税收、海关、金融和外贸的基本制研究与探索研究与探索度”的重要原因。那种将《立法法》措辞的不同解读为国家立法的不严谨或疏漏的观点，明显属于对立法本意的误读。但这种立法技术也存在一定的立法风险，因为“基本制度”并没有一个明确的外延，判定地方立法创新是否超越立法权限也就会失去客观标准，这在一定程度上会进一步增加对“不相抵触”原则的把握难度。长此以往，由于地方立法权的扩张冲动，不可避免地会破坏法律体系内部和谐，使人们丧失对国家立法和地方立法的合理预期，损害法治的尊严和权威。故此，笔者认为立法法宜采用概括、列举和排除相结合的立法模式，即概括式确立国家和地方立法权力划分的总原则，列举式明确地方立法的权限范围，排除式划定地方立法权的限制领域。在难以对一些法律概念的内涵准确加以界定的情况下，有必要对诸如“基本制度”、“地方性事务”、“本行政区域的具体行政管理事项”等概念的外延以列举的方法进行明确，从而尽可能厘清地方立法创新的权力边界。
从理论层面上看，社会变革是一个不断试错的过程，为了尽量减少试错可能带来的负面效应，使社会变革的风险可控并逐步释放，我国在改革之初就选择了强调过程性和试验性的渐进改革方略，体现在立法上就是“成熟一个制定一个”的立法指导思想和允许地方先行立法的策略，其实质就是鼓励地方对改革中可能的制度选择进行试验。这是因为，地方立法权的确立，使得各地针对同一问题可以结合实际做出不同的制度设计，国家通过比较就可准确地做出鉴别，究竟什么是最适合我国国情的制度创新。另外，地方立法适用范围相对较小，试错风险相应也低。对于前沿的法律问题，地方先行先试出台突破性的地方性法规，如果效果好则可顺利上升为法律推广至全国。如果实践证明经济效果和社会效果均差，则可及时修改或废止，不至于在全国造成重大影响。1988年广东省人大常委会出台的《深圳经济特区土地管理条例》，明确规定国有土地使用权可以有偿出让、转让和用于抵押，促成了1988年宪法第10条修正案的完成，国有土地有偿转让制度开始走向全国；1994年深圳市人大常委会颁布的《深圳经济特区住宅区物业管理条例》，开了我国城市物业管理规范化、现代化的先河，也为2003年国务院《物业管理条例》的颁布奠定了基础。虽然这样的事例不具有普遍性，广东省和深圳市的上述立法活动权力源自全国人大常委会的特别立法授权，而非一般地方立法权，只须遵守法律和行政法规的基本原则，且其立法合宪（法）性一度受到质疑，被学界称为“良性违宪(法)”，但也从一个侧面佐证了赋予地方立法权，允许地方立法先行先试的必要性、合理性。而《立法法》之所以将地方立法权的主体扩大到由国务院批准的较大的市，就是为了给经济特色突出的城市提供新的发展空间，使之可以独立解决现实发展中的诸多矛盾与冲突。由此不难看出国家进行制度设计的良苦用心。随着我国改革开放事业不断深化，改革步入深水区，地方立法创新的价值尤显可贵。
当前地方立法实践中，有两种有违于立法创新精神的现象值得注意：一是为了维护法制的统一，上位法的表述被奉为教条。对地方立法的核查注重文理的校核，而削弱了法理的探究。某一条款在起草、修改过程中，一旦出现争议，常规做法就是重复上位法的表述，以有效地平息各种争议。利益的冲突和价值的取舍，被套用上位法表述这一最明哲保身的选择一一化解。法理的探讨、实践的叩问，显得无足轻重，立法创新让位于确保法规草案的通过率，地方立法抄袭现象普遍。二是立法工作者不求有功但求无过的责任意识，使得立法条款虚无化。因为积极有为的立法，需要增加立法调研、论证的工作量以及立法协调的难度，易挑起争议，激化矛盾。于是立法者自然会选择推脱，提出地方立法效力高于政府规章和规范性文件，地方法规自主性的内容可以只作倡导性、原则性规定，具体细化的空间留待政府或者行政部门去规范。实际上，一旦被授权机关因故未及时跟进，其结果只能是公民和公务人员在遇到这些具体问题时，因有法无据而不知所措，影响实施效果。据报道，2011年河南省人大评估立法授权实施情况，发现全省现行有效地方性法规170部，其中要求有关单位作出规定的有45部57项，被授权的机关包括省、市、县三级政府和省直机关17个厅局。目前，尚有21项有关单位未制定配套政府规章、规范性文件或行业性标准，占比达36.8%。这一状况在其他地方立法中并不鲜见。对此，有必要引起警醒和反思。