欲行法治，必先立法，有法可依乃法治之基。我国是单一制国家治理模式，囿于一元化的法权理念，时至今日国家相关法律文件包括《立法法》等仍极力避免使用“地方立法权”这一概念。但随着1982年地方组织法修订将地方性法规制定权扩大到较大的市人大常委会，“一元立法体制”已被“一元两级多层次的立法体制”所取代，“地方立法权”为理论与实务界普遍认可。地方立法权的实然性毋庸置疑，但立法实践中诸如“景观式立法”、“良法劣质运行”等现象的存在，一定程度上反映出地方立法的理性不足。为此，有必要从立法创新的角度入手，梳理当代地方立法发展脉络，框定其创新边界，进而建立和完善制约机制，才能确保其沿着既定的路径前行，而不会异化为以创新为名，行地方保护或擅闯禁区之实。

地方立法需要创新，但创新必须依法进行。特别是当前，因为地方经济利益分化而衍生的矛盾与冲突，使得地方利益竞争日趋激烈。当地方寻求利益最大化时，地方政府往往把目光投向立法权，地方立法不可避免地成了看上去最具正当性的地方利益保护手段。著名学者蔡定剑就指出：“利益的多元化使立法利益的含量越来越高，法律背后是经济利益，许多法律的冲突实际是经济利益之争。”面对日趋激烈的地方立法保护，最有利、最简便的应对方式就是实行相应的地方保护措施，予以坚决还击。由此一来，地方经济社会的发展竞争在一定程度上就会异化为以立法形式进行的地方保护博弈，地方立法的正当性、内在协调性将无以为继。因为“中国正处于社会发展的转型期，市场经济中的地方保护主义普遍存在，地方利益较为突出。立法是现实需要的反映，但如果立法的动机脱离了国家的整体利益，忽视了国家法制统一的大局，则不仅不利于中国统一市场的培育，而且还可能危及中国的政制统一和社会稳定。”

按照现代宪政理论，在单一制国家形态中，中央和地方的国家机构职权的划分，应当遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。我国是单一制国家，基于对国家统一性和法治权威性维护的需要，在立法活动中必须坚持法律优位，即国家立法效力高于地方立法，地方立法权之行使不得与国家立法权相冲突，此之谓“不相抵触”原则，由此也就限定了地方立法创新的权力边界。

但是，对于如何准确把握“不相抵触”原则，基于具体判断标准制定方面的困难，国家立法层采取了回避的态度，不仅宪法等已有立法对此未予以明确，全国人大常委会迄今也未对“不相抵触”作出立法解释，这等于把标准把握的空间留给了实践者。这种立法技术的模糊性和不确定性，直接导致了认识上的不统一，同时也为地方立法在功利主义驱动下的扩张提供了便利，地方立法实践中越位、错位一度层出不穷。正如有学者指出的，在地方立法迅猛开展的过程中，成文法的“二律背反”不失时机地起到了推波助澜的作用，由于作为法律载体的语言本身存在的模糊性和有限性，使地方立法权尽可冠冕堂皇地长驱直入。甚至对于按照宪政分权原则应当属于中央专有立法权保留的某些事项，也有被认为并非皆属中央专有立法而由地方立法加以规范的。随着立法实践的推进，地方立法者逐步趋于克制，对地方立法权的认识也在不断深化，但并未改变这一基本事实，即“不相抵触”原则作为确定地方立法权限的基本原则，也是地方立法中讨论最多、最难把握的原则。

从立法本意出发，笔者认为“不相抵触”原则至少可以从三个层面进行理解：一是法权不抵触，即地方立法不能超越宪法、法律授予地方人大及其常委会的立法权限，而涉足国家保留的专属立法事项，包括《立法法》概括规定的十大类只能由法律规定的立法事项，以及《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律具体规定的诸如“限制公民人身自由”、“冻结存款、汇款”等立法事项；二是法条不抵触，即地方立法不得同上位法具体条文的内容相抵触，不得违反上位法的禁止性、强制性规定；三是法意不抵触，即地方立法不得同上位法的立法目的、基本原则相抵触。其中，法权不抵触是刚性要求，是地方立法的禁区；法条不抵触是直接要求，是地方立法应把握的重点；法意不抵触是间接要求，是地方立法质量的体现。当然，对“不相抵触”原则的遵循不能过于机械，比如属于中央专属立法权方面的事项，如果已经制定了国家法律，地方在执行这些法律时，就需要制定一些具体的执行或实施办法。因此，地方为实施或执行中央专有立法权领域的法律，制定实施办法或规定，就不能将此认定为越权。另外，对“不相抵触”原则的遵循是动态的，即在地方立法之初要遵循“不相抵触”原则，而在上位法发生变动后，地方性法规也要及时进行相应的修订调整，避免因“后天失调”而产生合法性危机。比如根据《行政强制法》的规定，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定“查封场所、设施或者财物”和“扣押财物”的行政强制措施。但在将来，如果相关法律对“查封场所、设施或者财物”和“扣押财物”做出了规定，地方立法就要及时跟进，否则可能陷入与法律抵触的泥潭。

需要指出的是，以立法明文规定的形式来划定中央和地方的立法权限，可以有效防止地方立法权对国家立法权的入侵。纵观世界各国的宪政实践，在划分中央和地方立法权限方面的主要有两种作法：一种是明确中央的专有立法权，如美国、德国、瑞士、印度等国宪法对中央的立法权限作了规定。一般把全国性的对内对外的重大事项划为中央专有立法权，另一种是明确地方的专有立法权，联邦制国家通常规定各邦、州享有专有立法权，单一制国家中只有部分国家的地方享有立法权。地方专有立法权的范围主要是地方管理方面的事项。这种权力以不影响、妨碍或危害中央的立法权为前提。

很显然，我国《立法法》采取的是第一种做法。究其原因，一是为了突出国家立法的权威，因为通常情况下立法明确某一主体的可为事项，往往是要明确其权力界限，防止权力越界，而《立法法》对国家立法事项的规定显然不是基于这一定位；二是我国的宪政体制和历史传统决定了不能赋予地方专有立法权，以免因地方立法固守专属领地而造成国家的分裂；三是要为地方立法创新预留一定的自由空间，即在国家专属立法事项之外的领域，采取中央和地方共有、中央优先的处理方式，允许地方开展相应立法并进行创新。但中央立法优于地方立法，对于地方已立法的事项，不影响中央统一立法。一旦中央立法后，地方的规定不得与之相抵触，只能通过立法予以贯彻和保证实施。这正是《立法法》明确国家专有立法事项时，有的采用“制度”的表述，如“诉讼和仲裁制度”，而有的则明确为“基本制度”，如“民事基本制度”、“ 基本经济制度”、“财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”的重要原因。那种将《立法法》措辞的不同解读为国家立法的不严谨或疏漏的观点，明显属于误读。

但这种立法技术也存在一定的立法风险，因为“基本制度”并没有一个明确的外延，判定地方立法创新是否超越立法权限也就会失去客观标准，这在一定程度上会进一步增加对“不相抵触”原则的把握难度。长此以往，由于地方立法权的扩张冲动，不可避免地会破坏法律体系内部和谐，使人们丧失对国家立法和地方立法的合理预期，损害法治的尊严和权威。故此，笔者认为立法法宜采用概括、列举和排除相结合的立法模式，即概括式确立国家和地方立法权力划分的总原则，列举式明确地方立法的权限范围，排除式划定地方立法权的限制领域。在难以对一些法律概念的内涵准确加以界定的情况下，有必要对诸如“基本制度”、“地方性事务”、“本行政区域的具体行政管理事项”等概念的外延以列举的方法进行明确，从而尽可能厘清地方立法创新的权力边界。